在企业经营活动中，很多企业人员会把商品图片发布到微信朋友圈里面进行宣传等，但在微信朋友圈中发布使用注册商标的商品图片，是否属于对注册商标的商业性使用？
针对这一问题，在围绕第1046939号“SK及图”商标展开的商标权撤销复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院作出的判决给出了答案。
案例导入
上诉人何林斌因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2019)京73行初2839号行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。复审商标系第1046939号“SK及图”商标（详见图样），申请日为1996年1月16日，核定使用在第25类的“袜”商品上。该商标专用期限至2027年7月6日，现注册人为何林斌。张利军以复审商标在“袜”商品上连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销请求。
何林斌向商标局提交了如下主要证据：
1.营业执照；
2.采购合同及电子回单证明；
3.结婚证明；
4.微信聊天信息截屏；
5.电子回单；
6.商位使用权证；
7.完税证明；
8.发票公证书。
其中证据1—7为复印件，证据8为原件。商标局经审理决定：复审商标在“袜”商品上的注册不予撤销。张利军不服该决定，于2018年1月30日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2018年12月28日作出商评字[2018]第256958号《关于第1046939号“SK及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）：复审商标在“袜”商品上予以撤销。何林斌不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，在原审诉讼阶段，何林斌向原审法院提交了证据9（编号续前）：浙江省义乌市公证处（2019）浙义证民内字第2812号公证书，公证内容为何林斌妻子王玉晶微信内容截图。北京知识产权法院审理结果：驳回何林斌的诉讼请求。
裁判要旨
商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，何林斌提交的证据1、3、6、7仅能证明何林斌与妻子王玉晶系个体工商户，租赁商位从事经营，但不能证明复审商标的实际使用。证据2的采购合同系王玉晶与案外人签订的采购合同，结合银行电子回单，亦不能证明复审商标的实际使用。
证据4、5系王玉晶委托案外人设计印刷商品包装，结合银行电子回单，亦不能证明复审商标的实际使用。证据8的销售发票虽开票日期在指定期间，也显示“SK”字样，但本案何林斌仅提交了一张指定期间出具的发票，且发票中同时标示了四枚商标，数量均极少，即使考虑个体工商户的性质，指定期间仅出具一张发票也难以用交易习惯来解释，且何林斌注册了多枚含有字母“SK”的商标，该发票中的“SK”字样难以与复审商标相对应，该发票不足以认定何林斌对复审商标进行了真实的使用。
证据9的微信图片仅是王玉晶在其微信的“我的朋友圈”发布，微信朋友圈相对而言，受众面较小且人员相对固定，在朋友圈中发布使用复审商标的商品图片在无其他证据佐证的情况下，不宜认定系对复审商标的商业性使用。
故在案证据不足以证明复审商标在指定期间在“袜”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。何林斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。何林斌的其他上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
案例评析
1.商标注册人负有规范使用和连续使用注册商标并积极维护注册商标显著性的法定义务。一般判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中对证据9的微信图片审查，法院认为在无其他证据佐证的情况下，在微信朋友圈中发布使用诉争商标的商品图片不宜认定为对诉争商标的商业性使用。
2.在商标撤销案件中，争议最多的问题莫过于判断商标注册人提供的证据能否证明诉争商标的使用。根据我国商标法第四十八条规定，商标使用的本质在于商标是否随商品一起投入到了市场中，是否起到了识别商品来源的作用，在判断商标注册人提供的证据是否可以证明对诉争商标进行了商标性使用时，关键在于判断在案证据是否可以证明诉争商标随商品投入到了市场中并起到了区分商品来源的作用。
该案中，何林斌提交的微信朋友圈动态是否能够证明诉争商标的使用，法院认为微信朋友圈相对而言，受众面较小且人员相对固定，在无其他证据佐证的情况下，朋友圈中发布使用诉争商标的商品图片不宜认定系对复审商标的商业性使用。因为其他证据严重不足，法院认定在案证据不能证明诉争商标进行了商业性使用。
3.笔者认为，朋友圈动态图片、视频需要结合其他证据佐证才可证明对商标进行了商业性使用。例如某人利用微信进行营销，能显示营销的时间，微信上的朋友特别多，而且可能有多个微信一起推，不但如此，还有朋友看到了其微信朋友圈发布的图片、视频后联系他购买相关产品，通过微信进行了交易，提供了邮寄地址，这个完整的推销和交易的过程进行了多次，足以证明将商标投入到了商业交易中，属于商标的使用。
因此，证明商标使用的关键点在于商标是否随商品一起投入到了市场中，是否起到了识别商品来源的作用。
作者：黄斌斌
